诈骗罪律师实务一
（本文节选自最高人民法院指导案例）
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一、诈骗与盗窃的区别
法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧某某、郑某某使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧某某、郑某某和被告人刘某以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧某某、郑某某所犯数罪，应依法并罚。
关于被告人臧某某及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧某某和被告人郑某某在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧某某的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧某某、郑某某获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧某某及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
二、诈骗罪既有既遂，又有未遂应如何量刑？
法院生效裁判认为：王某某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，考虑王某某合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王某某如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴于二审期间王某某申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。
本案争议焦点是，在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。
本案中，王某某的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王某某适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王某某从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
三、非法占有目的的认定
被告人许某主观上是否具有非法占有目的，以及本案实施行为是否具有非 法集资犯罪的四个特征直接关系到其行为定性。是否具有非法占有目的是区分 其行为是否具有诈骗性质的重要标准；行为人如在非法占有目的支配下实施骗 取他人财物的行为，那么该行为是否符合非法集资犯罪的四个特征是区分集资诈骗罪与普通诈骗罪的关键因素。
— 、关于被告人许某主观非法占有目的的认定问题
“非法占有目的”系财产犯罪的重要构成要件，其系行为人的一种主观意 图，蕴藏于行为人的客观行为之中。在司法实务中，对于这种主观意图的探究， 一般依托于行为人的供述，再以其他客观证据进行佐证，但在行为人不主动供述的情况下，只能借助外在的客观情形加以推定， 一般是通过客观上实施的行 为进行推定。关于非法集资犯罪，集资行为人对集资财物在主观上是否具有非 法占有目的，也是司法实践中的一个难点，对此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款列举了七种可以 认定为“ 非法占有为目的” 的情形， 即使用诈骗方法非法集资，具有下列情 形之一的， 可以认定为“ 以非法占有为目的”:( 1) 集资后不用于生产经营 活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返 还的；(2 ) 肆意挥霍集资款， 致使集资款不能返还的；(3)携带集资款逃匿 的；(4) 将集资款用于违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃 避返还资金的；(6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金 的；(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的，并以兜底形式规定了“其他可 以认定非法占有目的的情形”。从内容上看，构成集资诈骗罪的情形主要落脚 在无法返还或逃避返还资金上，以上规定系根据司法审判实践经验总结而来的， 系采用司法推定的方式认定主观非法占有目的，从总体上来讲，推定行为人主 观上是否具有非法占有目的，主要是根据集资后资金的运用方式作为认定标准。 但在司法实践中，在无法归还集资款的情况下，具体情形可能更为复杂，还是 应该综合判断，不能单从无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有“非法 占有目的”,否则会混淆集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的界限，使“非法 占有目的”在司法判断中流于客观实质化。笔者认为，在司法实践中，认定是 否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失 结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述判断，而应当根据案件具体情况具体分析。就本案而言，被告人许某并没有雄厚的经济基础，在明知自己没有实际 归还能力的情况下，向被害人虚构联通刷单冲业绩业务并许诺按期给予高额固 定投资回报且到期还清投资本金，并让被害人通过“口口相传”的方式介绍他 人投资或通过被害人相互介绍，欺骗被害人向其投资，并采用拆补的方式将资 金用于归还之前的投资款、利息，且挪用钱款用于家庭开支，没有实际用于其 所宣称的投资项目，最终导致他人的巨额钱款无法返还，故可以认定被告人许 某主观上具有非法占有的故意，其实施的系诈骗行为。
本案对被告人许某主观上具有非法占有目的的认定系以司法推定的方式进 行认定，但司法推定允许反驳，推定的基础事实与推定结论之间并不具有必然的联系，因此，司法推定必须严格遵守一定的规则，否则有沦为司法擅断的危险。大致说来，司法推定应该遵守以下几项规则：已知事实必须确定，并且一般不能是一个推定的事实；司法推定必须符合经验法则、社会常理；充分保障行为人的反驳权。司法实践中，对于集资人是否具有非法占有目的，“不推而定”是一个比较常见的极端，但是另一个极端也不容忽视，即轻易否定集资人的非法占有目的，如集资人制订了非常详细的还款计划，但这并不表明集资人一定不具有非法占有的目的，因为这完全可能是集资人的反侦查措施。因此，司法机关必须综合各种事实，设身处地、身临其境地考察集资人的所作所为，全面审查各种证据，尤其是集资人关于自己犯罪目的的供述，找出其中的矛盾之处，并试着从正反两个方面不断对这些矛盾进行合理的解释，进而作出科学的判断。
二 、关于被告人许某的行为定性问题
本案被告人许某系在非法占有主观目的的支配下实施了骗取他人财物的行为，其行为特征决定了其行为定性问题，本案公诉机关原指控被告人许某构成诈骗罪，后经过庭审后，公诉机关认为被告人许某的行为符合集资诈骗罪的构成要件，故变更起诉指控被告人许某构成集资诈骗罪。
集资诈骗罪具有四个行为特征即“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。本案中，被告人许某未经有权机关批准对外吸收数额巨大的款项，其行为违反了国家的金融管理法规，符合“非法性”特征；被告人许某采用以高回报率为诱饵进行非法集资，向被害人承诺的分红远远高于银行同期存贷款利率，且承诺返本付息，已经超出了正常市场经济规律可以承受的范畴，符合“利诱性”特征；被告人许某虽然没有通过新闻媒介、在公开场所张贴宣传材料等方式宣传其投资模式，但其系通过被害人向其他人员宣传其投资模式，此系一种口口相传、以人传人的宣传方式，通过口口相传向社会公众非法集资的，是一种变相的向社会公开宣传形式，其行为符合“公开性”的特征；被告人许某系通过亲友口口相传、以人传人的公开宣传方式进行宣传，实质上要求、希望并放任亲友向社会介绍，通过亲友间接向社会公众吸收资金，不影响其向社会公众吸收资金的认定，符合“社会性”特征。综上，被告人许某以高额回报的方 式非法吸收社会上的资金的行为影响了金融资金的流向，破坏了国家的金融管 理制度；其虚构投资项目以资金用于投资可获得高额回报的名义诈骗他人钱财， 非法占有他人资金，严重侵犯了公私财产所有权，其行为符合集资诈骗罪的四 个要件，应以集资诈骗罪论处。
三、虚拟货币集资诈骗相关问题
虚拟“矿机”租赁挖币返利模式，是指行为人自建虚拟货币平台出租虚拟 货币挖“ 矿机”, 投资人将人民币兑换为主流虚拟货币( 以下简称主流币) 投 入到平台上租赁虚拟“矿机 ”挖出仅能在平台内部流通的虚拟货币(以下简称 内部币),平台往往会承诺“矿机”产出的内部币会按照一定的比例上涨或承 诺高额回报，诱导投资人进行投资。这一行为模式在本质上属于变相ICO ( 首 次代币发行), 司法实践中可能会涉嫌组织、领导传销活动罪， 非法吸收公众 存款罪或集资诈骗罪等。本案中，并不存在收取或变相收取入门费的情形，且 参与者并非“直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”,故该行 为不构成组织、领导传销活动罪，对此各方均无异议。本案争议焦点主要有两 点：(1)虚拟货币是否符合非法集资犯罪对募集对象的要求，贾某某的行为是 否构成非法集资犯罪；(2)贾某某客观上是否使用了诈骗方法，主观上是否具 有非法占有目的。
— 、虚拟货币系作为非法集资过程中法定货币的价值载体，符合非法集资 犯罪对募集对象的要求
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》首次明确规定非法吸收公众存款罪的规制对象是“资金”。针对虚拟货币是否属于解释中规定的 “资金”这一问题，司法实践中主要存在两种观 点：第一种观点认为，根据文义解释，虚拟货币不属于“资金”范畴，只有当犯罪行为对象针对法定货币时，才会破坏金融秩序。第二种观点认为，主流虚 拟货币已成为现金的替代品，属于广义的“资金”范畴。笔者认为，虚拟货币 虽然不属于资金，但仍能成为非法集资犯罪的对象。理由如下。
其一，从本案“矿机”租赁挖币模式的本质看，其本质为变相ICO, 虚拟 货币系作为吸收人民币的媒介或渠道。所谓 ICO, 学界一般称其为“首次代币 发行”或“ 代币首次公开发售”,是一种依托于区块链技术，利用区块链去中 心化的特征以及分布式账本的特点，在区块链上记录交易过程、发行自己的数字代币，向不特定的投资者募集数字货币，再将数字货币兑换成法定货币的集资行为。①通俗来讲，就是集资者以自己新发行的虚拟货币作为回报，吸收不特定网民所持有的主流虚拟货币的行为。本案中，投资人的投资模式为通过人民币在APP 上购买A 币，用A币 在L 平台租赁虚拟“矿机”挖矿产生K币 ，再把 K 币转换成A 币，卖出A 币变现。该“矿机”租赁挖币返利模式中，投资人投入资金存在一个转化过程，即“人民币—主流币—内部币”,投资人赎回资金过程为“内部币—主流币一人民币”。由此可见，虽然平台吸收的是虚拟货币，不属于法定货币或资金，但是虚拟货币只是吸收资金的媒介或道具，其最终是通过人民币兑换实现自身的价值。因此，人民币的价值是通过附着在虚拟货币上在投资人和集资者之间流动，虚拟货币在非法集资过程中是作为法定货币的价值载体存在，当然符合非法集资犯罪对募集对象的要求。
其二，从维护金融市场安全角度来看，认可虚拟货币符合非法集资犯罪对募集对象的要求有利于保障金融安全。我国在立法和司法实践中已经注意到了虚拟货币市场存在较大风险隐患并极大限制虚拟货币市场发展。2022年修正后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第八项明确规定以虚拟货币交易等方式非法吸收资金的可以构成非法吸收公众存款罪。然而，在司法实践中，总有一些不法分子利用刑事规制的空白，利用虚拟货币实施非法集资活动。因此，当我们探讨如何保护金融管理秩序和维护金融市场交易安全时，不可能亦不应当对虚拟经济置之不理，固守货币本位立场的非法集资犯罪并不适应当前经济发展现状。
二 、被告人的行为符合非法集资行为的“四性”特征
被告人的行为构成集资诈骗罪的前提条件是符合非法集资的四个基本要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。贾某某组建多个微信群，在微信群内公开宣传L 平台，并通过网络宣传、线下活动等方式向不特定对象公开推介，以高额回报、返本付息等为诱饵吸引投资人投资，其行为当然具有公开性、利诱性和社会性。判断“矿机”租赁挖币返利模式是否具有非法性应当进行实质判断和个案分析。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定是构成非法集资类犯罪的前提 条件。关于国家金融管理法律规定的内涵，根据《最高人民法院、最高人民检 察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条之规定，国 家金融管理法律规定原则上以国家金融管理法律法规为依据，但对于国家金融 管理法律法规仅作原则性规定的，部门规章或者国家有关金融管理的规定、办 法、实施细则等规范性文件亦可作为参考依据。本案中，贾某某的行为具有非 法性主要体现在两个方面。
第一，《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条、第二条指出，代币 发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓虚拟货币，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，任何组织 和个人不得非法从事代币发行融资活动。本案中，被告人贾某某通过自建虚拟 货币挖矿的L 平台，在平台上发行K 币，承诺投资K 币可获得高额回报，同时 投资人可以在平台上花费K 币购买商品或 者服务，本质上相当于在L 平台上创 设了一种虚拟内部币，代替了法定货币的付款义务。因此，贾某某的行为具有 非法性。
第二，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银 行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业 务。经查，L 平台钱包地址为以太坊公链自动生成，钱包地址入金后会自动转 入归集地址，归集地址也是以太坊公链自动生成。故，贾某某在“矿机”租赁 挖币返利模式中事实上形成了资金池，贾某某可以实际控制资金，符合“未经 有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”的非法性特征。
三 、被告人主观上具有非法占有目的，应认定为集资诈骗罪针对贾某某主观是否具有非法占有目的争议较大， 一种观点认为，贾某某 将投资人的大部分资金用于购买实体“矿机”进行挖矿、缴纳“矿机”电费管 理费等，足以证明其主观上不具有非法占有目的，贾某某的行为构成非法吸收公众存款罪。另一种观点认为，贾某某将大部分钱款用于投资实体“矿机”并不能否定其主观上具有非法占有目的，贾某某的行为构成集资诈骗罪。笔者认同第二种观点。
第 一，L 平台发行的内部币不具有真实性和价值性。贾某某隐瞒其系L 平台的实际控制人，虚构L 平台具有国外背景和某集团投资背景。贾某某虚构K币的实际价值，通过在后台操作充值电话费、加油卡等行为，虚构K币可以在二级市场实际交易的事实，但实质上K 币根本不具有公允价值，且只能在平台内部流通，无法在第三方平台自由流转。贾某某通过调控后台数据控制K币的产生数量以及K 币和A 币的兑换比例，控制K 币的涨跌，营造出K 币价格呈上涨趋势的假象，骗取投资人进行投资，后自行在后台设置禁止提现，造成集资参与人重大财产损失。
第二，贾某某对资金使用的决策极不负责任，造成资金缺口巨大。根据被告人贾某某供述，其前期将集资款项投资于虚拟交易平台，后期用于购买实体 “矿机”“挖矿”。对此，贾某某自述其长期从事虚拟货币交易，其应明知我国对虚拟货币及“挖矿”活动的风险防范、整治政策，而贾某某未经有关部门批准，建立 L 平台向社会不特定公众吸取资金，并将数额巨大的集资款项投资于虚拟交易平台或用于购买实体“矿机”“挖矿”,其行为无视法律风险、收益风险，体现了对资金使用决策的极不负责任，并最终导致集资参与人损失巨大。
第三，贾某某存在隐匿财产、逃避返还资金的行为。根据在案证据显示，贾某某实际控制的L 平台无法提现后，其向集资参与人隐瞒自己是平台实际控制人的事实，谎称自己是受害人，要带集资参与人到天津维权。在L 平台崩盘后，贾某某未及时退赔，反而欲通过新的平台继续吸收资金，维持非法集资骗局。在被公安机关查获后，贾某某经多次讯问，均否认自己与L 平台的关系，拒不交代集资款项去向。直到公安机关通过案外人才得知其购有大量实体“矿机”的事实。同时，贾某某在一审期间通过辩护律师告知其母亲找案外人处置部分“矿机”,变卖款项亦挪作他用。
综上，本案中的投资人并非“直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”,可首先排除组织、领导传销活动罪的适用。“矿机”租赁挖币返利本 质上为变相ICO,虚拟货币系法定货币的价值载体，符合非法集资犯罪对募集对象的要求。具体判断行为人构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪时，应当通 过审查平台发行的虚拟货币是否具有真实性和价值性、行为人是否对资金使用决 策极不负责、行为人是否存在隐匿财产或逃避返还资金的事后行为等因素综合判断行为人主观上是否具有非法占有目的，确保案件定性准确，量刑适当。